Il Consiglio di Stato sulla stessa linea del Tar
Il partner di una società mista non può essere individuato dall'amministrazione comunale con trattativa diretta

Non può essere ritenuta legittima la condotta di un Comune che, in contrasto con le prescrizioni da esso stesso fissate, non ha ottemperato all'obbligo di attuare la prevista procedura concorsuale e ha proceduto alla scelta del socio di minoranza della costituenda società mista per la gestione dell'impianto di metanizzazione, in base a valutazioni liberamente eseguite senza la previa fissazione di opportuni criteri selettivi. Questo, in sintesi, quanto stabilito dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza numero 5392 del 28 ottobre 2008, con la quale ha rigettato l'appello proposto da un comune campano avverso la sentenza del Tar della medesima regione.
LA VICENDA Il Tar Campania, in accoglimento del ricorso di un'impresa, aveva infatti annullato gli atti con i quali il Comune aveva individuato in altra impresa concorrente della ricorrente, senza procedura di evidenza pubblica, il socio privato di una costituenda società mista, della quale il medesimo ente deteneva la partecipazione maggioritaria. La sentenza di primo grado, si concentrava, soprattutto sul fatto che, nella controversia in essere ciò di cui si discuteva non fosse tanto la necessità «o meno per la scelta del socio di minoranza di una società mista di iniziativa comunale del ricorso a procedure di evidenza pubblica», quanto il fatto che il medesimo Comune aveva autonomamente e preliminarmente deciso di procedere in questo modo, disattendendo, poi, nei fatti i propri provvedimenti.
LA SENTENZA Il Consiglio di Stato ha, come detto, respinto l'appello proposto dal Comune, sposando in pieno le argomentazioni della sentenza di primo grado, precisando che «nella specie, lo stesso Comune, nella deliberazione della Giunta municipale del 4 settembre 1997, numero 292, ha stabilito di indire una procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio di minoranza…..». Dal bando di gara, poi, emerge che tale procedura ha la finalità di scegliere il socio privato, «in maniera trasparente e democratica e con tutte le garanzie di competenza tecnico-professionale e di solidità economica». Il Comune, nonostante tali presupposti, non ha posto in essere alcun atto che potesse configurare la preannunciata procedura concorsuale (con la predisposizione di criteri di valutazione dei concorrenti, la nomina di una commissione, la valutazione concorrenziale dei concorrenti, e altro) ma ha individuato direttamente, come socio della costituenda società mista, la …… S.r.l., la società, cioè, che già aveva in gestione il servizio fin dal 1995».
La sentenza precisa, poi, in ogni caso, come, indipendentemente dalla previsione normativa, debba essere un principio ispiratore dell'azione amministrativa in casi quali quello analizzato, il ricorso a procedure di evidenza pubblica. In proposito, si legge infatti: «Ciò senza dire che la scelta del socio, secondo principi divenuti ormai “ius receptum” , non si può sottrarre ai suddetti principi di concorrenzialità e di par condicio, sia che si tratti di società miste di maggioranza che di società miste di minoranza, indipendentemente dalla esistenza di specifiche norme, essendo ormai considerato immanente nell'ordinamento il principio dell'evidenza pubblica ogni qualvolta occorra individuare un operatore privato al quale affidare attività per conto e nell'interesse della pubblica amministrazione».
A cura dello Studio legale dell'avvocato Antonino Menne

15/10/2009