Il parere dell'avvocato Ballero 
di Maurizio Bistrusso|

Martedì 08 Gennaio 2013 | 00:40

La soluzione per i baretti del Poetto? Dietro l'angolo, e con leggi alla mano. Come? Secondo ilparere autorevole dell'avvocato Benedetto Ballero, non è necessario demolire, ma il Comune sta sbagliando e sarebbe invece perfettamente in grado di rilasciare nuove autoirzzazioni. Ecco la lettera aperta diffusa questa notte dal professor Ballero, che traccia la strada da seguire per salvare i servizi sul litorale:"Intervengo, a seguito dello scambio epistolare tra il Sindaco di Cagliari e Presidente della Regione Sardegna, in ordine alla sorte dei baretti del Poetto, ed all’altalena della loro costruzione e demolizione, dato che lo scambio epistolare, prevalentemente ideologico o di principio, non sembra portare alla soluzione del problema.
Va detto che se oggi si rendesse effettiva la demolizione dei baretti, questa non sarebbe certamente l’ultima (anche nel 2012 si era detto che era l’ultima volta !) perché, stante la formalistica interpretazione del Comune, non è verosimile che al 31 ottobre 2013 sia già operante il PUL, che sarà definitivamente approvabile solo dopo l’entrata in vigore della variante al PUC : ed anche dopo tale approvazione gli attuali baretti sarebbero incompatibili per posizione e forma, con le nuove direttive del PUL adottato.
La demolizione, tuttavia, non appare oggi un atto dovuto, ben potendo essere evitata.
In primo luogo va detto che non è legittima l’azione del Comune che ancora non ha preso atto che le concessioni demaniali sono prorogate per legge (L. 25/2010) almeno sino al 2015, come riconosciuto pure dalla Regione Sardegna in tutti gli atti più recenti, compresa la direttiva per la formazione di PP.UU.LL., e come ribadito, recentemente, con sentenza n. 6682/12 depositata il 27 dicembre 2012, dalla sesta sezione del Consiglio di Stato.
In ordine all’attuale possibilità di autorizzare i baretti del Poetto, senza la loro previa demolizione, va detto che non vi sarebbe alcuna violazione né dell’art. 30 del PUC, né dell’art. 12 del PPR, e che non appare corretto che si continui ad oscillare nell’individuare divieti, ora paesaggistici ora urbanistici, senza comprenderne le differenze.
Con riferimento all’art. 30 PUC occorre partire da quanto affermato dal TAR Sardegna, nella sentenza n. 914/11, per il quale “alla luce dell’articolo 30 della NTA del PUC di Cagliari” sono “ammissibili solo strutture funzionali alla fruizione turistica della zona tra cui in particolare opere di supporto alla balneazione”. E, continua il TAR, “come riconosce lo stesso Comune, i piccoli chioschi, utilizzati per la somministrazione di alimenti e bevande rientrano sicuramente tra le opere funzionali all’uso turistico balneare del Poetto. In tali aree sono pertanto autorizzabili i manufatti funzionali a detti usi che, in quanto tali ed in considerazione della zona di integrale conservazione del Poetto devono essere di ridotte dimensioni e di natura precaria”.
“Per le opere oggettivamente precarie e temporanee è sufficiente ai sensi dell’articolo 13 comma 1 lett. m), la semplice autorizzazione edilizia per l’aspetto edilizio e l’autorizzazione paesaggistica, ove l’opera ricada in ambito sottoposto a vincolo”, e tali sono (sempre secondo la sentenza TAR n. 914/11) i baretti, opere “interamente in legno, poggiante sulla sabbia, senza fondazioni di alcun tipo, del tutto smontabile, e non presenta alcuna opera fissa o inamovibile”.
Essendo quindi prevista, dal punto di vista edilizio (per il quale rileva l’art. 30 PUC) una autorizzazione e non una concessione edilizia che sarà necessaria solo per le nuove costruzioni definitive, è evidente che non si pone in alcun modo (come invece sembra porre il Comune) il problema dell’ipotetico supero della volumetria ammissibile (che si porrà solo per le nuove costruzioni).
In applicazione di tale art. 30 PUC, comunque, in passato il Comune ha approvato la realizzazione di alcuni dei baretti.
In ordine alle dimensioni di ciascuna struttura, poi, nulla questio, perché se, come afferma il TAR, tali dimensioni devono essere discrezionalmente determinate dal Comune, oggi il Comune le ha determinate, e tutti i baretti del Poetto le hanno rispettate : di qui la sicura ammissibilità che vengano legittimanti da una autorizzazione edilizia.
Per quanto riguarda la temporaneità, pur se la si considerasse necessaria per una opera precaria, va detto, comunque, che né il PUC di Cagliari né le NTA del PPR la prescrivono espressamente.
Nonostante ciò, è vero, il TAR ha sostenuto – ma prima dell’avvenuto superamento del termine della stagione balneare di cui al Decreto Monti, ed all’ordinanza regionale balneare 19.5.2012) - che “la modifica dell’assetto del territorio non richiede la concessione edilizia solo quando sia di minima entità ovvero di carattere precario, così intendendosi le opere, agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare una esigenza oggettivamente temporanea (es. baracca o pista di cantiere, manufatto per una manifestazione…) destinata a cessare dopo il tempo, normalmente non lungo, entro cui si realizza l’interesse finale” (cfr TAR Sardegna, sez. II, 12.2.2010 n. 158)”.
Tale termine finale, però, anche se esso venisse considerato un requisito necessario dell’autorizzazione, non deve, o comunque può non essere, ovviamente, il vecchio termine della stagione balneare (31/10/2012), cui in quel contesto fa riferimento il TAR, ben potendo essere, invece, il termine di approvazione del PUL, o quello di scadenza delle concessioni demaniali (cui fa pure ripetutamente rinvio lo stesso TAR).
E’ indiscutibile, infatti, che anche il termine (così come le dimensioni) possa e debba essere discrezionalmente determinato dal Comune, in relazione allo “interesse finale” da perseguire; ed oggi sarebbe incongruo mantenere il termine originariamente previsto, dopo che è venuta meno la stagionalità balneare, e che, anche in una rassegna stampa dello stesso Comune di Cagliari, del 5 gennaio 2012, si è affermato : “Monti salva il Poetto. Per baretti, stabilimenti, ombrelloni e sdraio non esistono più stagioni. L’assessorato regionale agli Enti locali ha recepito il decreto Monti e tolto i vincoli temporali alla stagione balneare”.
Anche per quanto riguarda, il problema poi del nulla osta paesistico, la situazione pare essere nella piena disponibilità del Comune, in quanto è ben possibile che permanga il nulla osta già rilasciato, previo annullamento d’ufficio (sussistendo un interesse pubblico attuale al riguardo) di quelle sue parti aggiuntive che già non avrebbero dovuto essere poste (compresa la fissazione del termine al 31.10.2012), rispetto al parere vincolante della Soprintendenza BAPSAE – che evidentemente non violava l’art. 12 del PPR - che non aveva imposto alcun termine temporale, e che, comunque, per legge, esprime un parere vincolante per il Comune: illegittimo è disattenderlo o modificarlo.
Né può il Comune motivare una decisione urbanistica facendo riferimento alla sussistenza di un vincolo paesistico (art. 12 PPR) che la Soprintendenza, non fissando termini temporali, ha escluso.
L’annullamento d’ufficio, pertanto, non solo è ammissibile ma è doveroso. Tanto più che anche la Regione, conformemente al Ministero, sin dal Decreto Assessore Urbanistica (Gianvalerio Sanna) del 23.1.2008 (BURAS 4.2.2008) ha affermato che “fino all’approvazione dei Piani di Utilizzo dei Litorali……..nelle autorizzazioni paesaggistiche deve essere specificata la facoltà assegnata ai concessionari di evitare la rimozione delle strutture nel periodo invernale”.
Il termine di approvazione del PUL, perciò, può essere il termine finale, sia del N.O paesistico che dell’autorizzazione edilizia.
Per quanto riguarda il N.O paesistico, peraltro, sarebbe pure possibile un nuovo rilascio (eventualmente anche in sede di accertamento di conformità), dato che non sembra operare, nel caso in esame, il divieto del rilascio del N.O. “in sanatoria successivamente alla realizzazione anche parziale degli interventi”.
Tale divieto infatti opera certamente (sempre che sia costituzionalmente legittimo) per chi non si sia astenuto “dall’avviare i lavori fino a quando non ne abbia ottenuto l’autorizzazione”, mentre non dovrebbe operare per un caso, come quello in esame, in cui prima dell’avvio dei lavori e sino al loro completamento, l’autorizzazione paesistica era stata rilasciata e sussisteva, essendosi posto solo il problema della sua (legittima ?) scadenza, rispetto ad opere ab origine legittime e non abusive".